자녀의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무이다(대법원 1993.3.4.자 93스3 결정).

친권은 그 내용상 자녀를 보호, 양육할 권리의무와 자녀의 법률행위대리를 비롯한 재산관리를 할 권리의무의 두 가지로 대별할 수 있다. 이들은 일체로서 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이지만, 부모의 혼인관계가 이혼이나 혼인취소에 의하여 해소되는 경우 또는 혼인외의 자가 인지된 경우에는 위 두 가지 권리의무를 분리하여 그 귀속이나 내용을 달리 정하는 것이 오히려 자녀의 복리나 이익 및 부모 양쪽의 애정의 만족, 원만한 친족관계의 유지를 위하여 바람직할 수도 있다.

일반적으로 친권이라고 할 때에는 양육권과 재산관리권 등을 포괄하는 개념이지만, 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권자와 양육자가 분리될 수 있고, 이 경우 친권자는 가정법원의 처분에 배치되지 않는 범위 내에서만 친권을 행사할 수 있다(민법 837조 6항).

예를 들면, 친권자와 양육자를 달리하여 아버지를 친권자로, 어머니를 양육자로 지정한 경우, 양육자로 지정된 어머니는 자녀의 양육·교육에 필요한 거소지정, 부당하게 자녀를 억류하는 사람에 대한 인도청구, 방해배제청구 등의 권한이 있으므로, 친권의 내용 중 이와 배치되는 권한은 제한되며 친권자가 임의로 이를 변경할 수 없다. 위의 경우에 양육 이외의 친권의 내용은 아버지가 행사하며 따라서 자녀에 대한 법정대리권이나 자녀의 법률행위에 대한 동의권은 친권자인 아버지만 가지게 된다. 부모와 자녀 사이의 상속권, 부양의무는 그대로 존속하며 자녀가 미성년자로서 혼인할 때에는 부모 모두의 동의가 필요하다.

이혼전문변호사인 엄경천 변호사는 “이혼시 친권자와 양육자를 분리할 경우 수술 등 긴급상황에서 미성년 자녀의 복리에 치명적인 악영향을 줄 수도 있다”고 지적했다. 가정법원 실무례도 대부분 양육자를 친권자로 지정하거나 대부분 양육자와 비양육자를 공동친권자로 정하고 있는 실정이다.

이와 관련하여 최근 대법원 판결도 ‘이혼 후 부모와 자녀의 관계에서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 양육권이 부모 일방 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 공동으로 귀속하는 것으로 정하는 것도 허용된다. 다만 법원이 이와 같이 결정할 때는 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 신중하게 판단하여야 한다’고 판시함으로써(2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결) 양육자와 친권자가 분리되는 것을 신중히 할 것을 주문했다.


엄경천 변호사는 가사전문 변호사로 법무법인 가족 소속이다.

엄경천 변호사
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